Ο ν.4387/2016 επέφερε σημαντικές δομικές, ως επί τω πλείστω, αλλαγές στο ασφαλιστικό σύστημα, οι οποίες, όπως ήταν φυσικό έχουν απασχολήσει πολλές φορές και θα απασχολήσουν μετά βεβαιότητας και στο μέλλον την νομολογία των δικαστηρίων.
Μία από τις σημαντικές καινοτομίες, του ως άνω νόμου υπήρξε και η ρύθμιση του άρ. 39 παρ. 9, σύμφωνα με την οποία αυταπασχολούμενοι, που αμείβονται με δελτίο παροχής υπηρεσιών, όταν το εισόδημα τους προκύπτει αποκλειστικά ή κατά κύριο λόγο από την απασχόληση σε έναν ή δύο εργοδότες υπάγονται στο ασφαλιστικό καθεστώς των μισθωτών (ύψος εισφορών, τρόπος υπολογισμού, υπόχρεος καταβολής αυτών. Βασική δε συνέπεια της ως άνω ρυθμίσεως είναι το γεγονός, ότι μέρος των οφειλόμενων ασφαλιστικών εισφορών καταβάλλονται από τον ή τους «εργοδότες».
Με την ως άνω διάταξη ο νομοθέτης επιδίωξε να αντιμετωπίσει ασφαλιστικά την περίπτωση της «οικονομικά εξαρτημένης αυτοαπασχόλησης» (Ι. Κουκιάδη Ενδιάμεση Έκθεση της Ειδικής Επιτροπής για την σύζευξη ευελιξίας με ασφάλεια, 2007), στο πεδίο της οποίας εντάσσονται εργαζόμενοι, οι οποίοι, παρά το γεγονός, ότι δεν τελούν σε σχέση εξάρτησης προς τον εργοδότη, με την κλασσική τουλάχιστον έννοια του όρου, μολαταύτα, μοναδική πηγή του εισοδήματος τους είναι ένας ή δύο εργοδότες – πελάτες, με αποτέλεσμα να είναι σημαντικά (οικονομικά) εξαρτημένοι από αυτούς.
Στην ίδια ως άνω κατηγορία βεβαίως ανήκουν, και οι περιπτώσεις ψευδοανεξάρτητης απασχόλησης, εκείνες δηλαδή, στις οποίες αν και καταρτίζεται μεταξύ των μερών σύμβαση παροχής ανεξαρτήτων υπηρεσιών ή έργου, στην πραγματικότητα, από το σύνολο των συνθηκών απασχόλησης προκύπτει, ότι υποκρύπτεται σύμβαση εξαρτημένης εργασίας. Και ενώ η πρώτη περίπτωση, συνιστά μία γκρίζα ζώνη μεταξύ σύμβασης εξαρτημένης εργασίας και ανεξαρτήτων υπηρεσιών, η οποία έντονα απασχολεί την νομική επιστήμη, η δεύτερη κατηγορία αποτελεί προσπάθεια καταστρατήγησης των διατάξεων της εργατικής νομοθεσίας.
Στο πλαίσιο αυτό, το πρώτο ζήτημα, που αυτονόητα εγείρεται είναι εάν η διάταξη του άρ. 39 παρ. 9 του ν.4387/2016 πέραν της ασφαλιστικής κάλυψης των οικονομικά εξαρτημένων αυτοαπασχολούμενων, επιφέρει οποιαδήποτε έννομη συνέπεια στον νομικό χαρακτηρισμό της σχέσεως, που συνδέει τους οικονομικά εξαρτημένους αυταπασχολούμενους με τον ένα ή δύο εργοδότες, στους οποίους παρέχουν τις υπηρεσίες τους.
Υπενθυμίζεται ότι ο ορθός νομικός χαρακτήρας μίας σχέσεως αποτελεί κατ’ εξοχήν έργο της δικαιοδοτικής λειτουργίας του δικαστηρίου, όπως οριοθετείται από τις διατάξεις των άρθρων 26 παρ. 3 και 87 παρ. 2 του Συντάγματος, που, μετά από εκτίμηση όλων των συγκεκριμένων περιστατικών, που εκτίθενται στο δικόγραφο της αγωγής και με βάση εκείνα, που στη συνέχεια προκύπτουν από την αποδεικτική διαδικασία προσδίδει τον ορθό χαρακτηρισμό στην καταρτισθείσα σύμβαση, χωρίς ν’ ασκεί οποιαδήποτε επιρροή ο χαρακτηρισμός που έδωσαν σ’ αυτήν τα συμβαλλόμενα μέρη (βλ. ΟλΑΠ 18/2006, ΑΠ 968/2018, ΑΠ 1432/2018, ΑΠ 9/2018, ΑΠ 683/2018, ΑΠ 1560/2017, ΑΠ 997/2017, ΑΠ 677/2017, ΑΠ 171/2016). Στηρίζεται δε κατά τη νομολογία στην ιδιαίτερη ποιότητα της δέσμευσης και εξάρτησης, η οποία έχει για τον υποβαλλόμενο σε αυτήν εργαζόμενο συνέπειες, που καθιστούν απαραίτητη την ιδιαίτερη ρύθμιση της σχέσης του με τον εργοδότη και δικαιολογούν την ειδική προστασία από το εργατικό δίκαιο. Το ποιοτικό αυτό στοιχείο συνάγεται από την εκτίμηση των όρων και των συνθηκών παροχής της εργασίας και διαφέρει κατά περίπτωση, ανάλογα με το είδος και τη φύση της εργασίας, συνδυαζόμενο δε με τις υφιστάμενες ενδείξεις εξάρτησης, παρέχει ασφαλέστερο κριτήριο για τη διάκριση της εξαρτημένης εργασίας από την ανεξάρτητη (ΟλΑΠ 28/2005, ΑΠ 573/2018, ΑΠ 968/2018, ΑΠ 602/2017, ΑΠ 677/2017, ΑΠ 997/2017 δημ/νες σε ΤΝΠ Νόμος, ΑΠ 220/2018, ΑΠ 997/2017, ΑΠ 884/2017 δημ/νες στην επίσ. ιστοσελίδα του Αρείου Πάγου, ΑΠ 602/2017, ΑΠ 677/2017 ΤΝΠ Νόμος, ΑΠ 171/2016). Δεν αποτελούν αποφασιστικά κριτήρια υπέρ του χαρακτηρισμού της απασχόλησης ως σύμβασης παροχής ανεξαρτήτων υπηρεσιών, ο τρόπος προσδιορισμού και καταβολής της αμοιβής του απασχολουμένου, η μη ασφάλιση αυτού στο ΕΦΚΑ (πρώην ΙΚΑ), η μη χορήγηση σε αυτόν βεβαιώσεων μισθωτών υπηρεσιών, η ασφάλισή του σε Ταμείο Ασφάλισης ελευθέρων επαγγελματιών, η έκδοση δελτίου παροχής υπηρεσιών, η παρακράτηση από τον εργοδότη φόρου ελεύθερων επαγγελματιών (ΑΠ 573/2018 ο.π., ΑΠ 1560/2017 στην επίσ. ιστοσελίδα του Αρείου Πάγου, ΑΠ 997/2017 ο.π., ΑΠ 602/2017 ο.π.). Περαιτέρω, με το άρ. 1 του ν.3846/2010 θεσπίστηκε μαχητό τεκμήριο υπέρ της σχέσεως εξαρτημένης εργασίας μετά την συμπλήρωση 9 συνεχών μηνών απασχόλησης, αντιστρέφοντας με τον τρόπο αυτό το βάρος της αποδείξεως.
Σύμφωνα με τα ανωτέρω, η υπαγωγή στο ειδικό καθεστώς του άρ. 39 παρ. 9 του ν.4387/2016 των οικονομικά εξαρτημένων αυταπασχολούμενων δεν μεταβάλει το είδος της εννόμου σχέσεως αυτών με τον ή τους εργοδότες τους. Αντιθέτως, με την ως άνω διάταξη θεσπίζεται μία «κατά πλάσμα δικαίου» ευνοϊκή ασφαλιστική ρύθμιση, καθώς, όπως εκτίθεται στην σχολιαζόμενη απόφαση «Με την τελευταία ρύθμιση, όπως σαφώς προκύπτει από το περιεχόμενο της, επιδιώκεται η αντιμετώπιση της ασφαλιστικής πλευράς του καθεστώτος των αυτοαπασχολούμενων και των ελευθέρων επαγγελματιών, οι συνθήκες, απασχόλησης των οποίων παρουσιάζουν στα ουσιώδη σημεία τους ομοιότητες, προς εκείνες των μισθωτών, κατά τρόπο όμοιο με το ασφαλιστικό καθεστώς των τελευταίων». Βεβαίως, στο πλαίσιο της δικαιοδοτικής εξουσίας του Δικαστηρίου, η υπαγωγή ενός οικονομικά εξαρτημένου αυταπασχολούμενου στο καθεστώς του άρ. 39 παρ. 9 του ν.4387/2016 θα μπορούσε να αποτελεί ένα από τα επιμέρους κριτήρια, το οποίο θα αξιοποιηθεί από το Δικαστήριο για να διαγνωστεί ο εξαρτημένος ή μη χαρακτήρας της σχέσεως, που τον συνδέει με τον εργοδότη του, αν και μη αποφασιστικό.
Περαιτέρω, στο πλαίσιο της σχολιαζόμενης απόφασης, το ζήτημα, που εγείρεται είναι εάν είναι συμβατή με τον ιδιαίτερο χαρακτήρα του δικηγορικού λειτουργήματος η εφαρμογή της διατάξεως της παρ. 9 του άρ. 39 του ν.4387/2016 στην περίπτωση, των δικηγόρων, που παρέχουν υπηρεσίες σε έναν ή δύο δικηγόρους ή δικηγορικές εταιρίες, αφού οι δικηγόροι, σύμφωνα με τον Κώδικα περί Δικηγόρων (ν.4194/2013), είναι δημόσιοι λειτουργοί και ασκούν ελεύθερο επάγγελμα. Ακόμα δε και όταν καταρτίζουν σύμβαση έμμισθης εντολής διατηρούν σημαντικό βαθμό ανεξαρτησίας και σε καμία περίπτωση δεν μπορούν να θεωρηθούν μισθωτοί με την κλασική έννοια του όρου. Η ως άνω ειδική κατηγορία παροχής νομικών υπηρεσιών προβλέφθηκε για πρώτη φορά στο άρ. 48 του ν.4194/2013 και αφορά δικηγόρους, που παρέχουν υπηρεσίες σε άλλους δικηγόρους ή σε δικηγορικές εταιρίες α) είτε με αποκλειστική συνεργασία, δηλαδή συνεργασία, που προσομοιάζει με τη σύμβαση έμμισθης εντολής και παρέχει κατ’ αρχήν τη δυνατότητα αναλήψεως υποθέσεων από άλλους εντολείς μη δικηγόρους, εκτός αν υπάρχει ρητή αντίθετη συμφωνία ή η μη ανάληψη άλλων υποθέσεων προκύπτει εν τοις πράγμασι, β) είτε μέσω συνεργασίας σε μία ή σε περισσότερες υποθέσεις με άλλους δικηγόρους ή με δικηγορικές εταιρείες.
Το Συμβούλιο της Επικρατείας αποδέχτηκε πλήρως και στην περίπτωση αυτή, ότι η διάταξη του άρ. 39 παρ. 9 του ν.4386/2016 φέρει αμιγώς ασφαλιστικό χαρακτήρα, παρατήρησε δε, ότι δεν είναι η πρώτη φορά, που ο νομοθέτης κατά πλάσμα δικαίου, εξισώνει την παροχή υπηρεσιών εκ μέρους δικηγόρων με την παροχή μισθωτής εργασίας, χωρίς αυτό να θίγει το είδος της σχέσεως, που καταρτίζουν με τους εντολείς τους, αφού τα εισοδήματα από έμμισθη εντολή αντιμετωπίζονται φορολογικά και ασφαλιστικά ως εισοδήματα από μισθωτές υπηρεσίες.
Ορθώς δε επεσήμανε, ότι η διάταξη της παρ. 9 του άρ. 39 του ν.4387/2016 εισάγει έναν γενικό και ανεξαίρετο κανόνα, για όλους τους αυταπασχολούμενους και ελεύθερους επαγγελματίες, με αποτέλεσμα η εξαίρεση των δικηγόρων, που παρέχουν υπηρεσίες σε ένα ή περισσότερους δικηγόρους ή δικηγορικές εταιρίες, να μην είναι επιτρεπτή, ενόψει και του σκοπού του νομοθέτη, που είναι η ασφαλιστική προστασία των οικονομικά εξαρτημένων αυταπασχολούμενων.
Έτσι και στην κατηγορία αυτή, εφόσον οι δικηγόροι (α) αμείβονται με δελτίο παροχής υπηρεσιών (β) έχουν διαρκή σχέση με έναν ή δύο «εργοδότες» ανεξαρτήτως εάν ή σύμβαση τους είναι έγγραφη ή άτυπη και (γ) το εισόδημα τους προέρχεται αποκλειστικά ή κατά κύριο λόγοι από την απασχόληση αυτή (σε έναν ή δύο φυσικά ή νομικά πρόσωπα), εφαρμογής τυγχάνει η διάταξη της παρ. 9 του άρθρου 39 του ν.4387/2016, σύμφωνα με την οποία οι ασφαλιστικές εισφορές, ο τρόπος υπολογισμού και ο υπόχρεος καταβολής αυτών, καθορίζονται σύμφωνα με τα προβλεπόμενα για τους μισθωτούς.
Τέλος, πρέπει να επισημανθεί, ότι η προσβληθείσα εγκύκλιος του ΕΦΚΑ, που αποτέλεσε αντικείμενο της διαφοράς, κρίθηκε, ότι συνιστά κανονιστική εγκύκλιο κατά το μέρος, που διαφοροποιείτο από το σαφές περιεχόμενο της διάταξης του άρ. 39 παρ. 9 του ν.4387/2016, όφειλε να δημοσιευτεί και συνεπεία αυτού είναι ανυπόστατη και τελικώς ακυρωτέα. Οι σκέψεις, ωστόσο, που διατυπώθηκαν στην σχολιαζόμενη απόφαση, αναφορικά με την ερμηνεία της διάταξης δεσμεύουν την διοίκηση, η οποία οφείλει να απέχει από αντίστοιχη ερμηνεία στο μέλλον.