Περίληψη: Η διάταξη του άρ. 39 παρ.9 του ν. 4387/2016, σύμφωνα με την οποία αυταπασχολούμενοι, που αμείβονται με δελτίο παροχής υπηρεσιών, όταν το εισόδημα τους προκύπτει αποκλειστικά ή κατά κύριο λόγο από την απασχόληση σε έναν ή δύο εργοδότες υπάγονται στο ασφαλιστικό καθεστώς των μισθωτών (όσον αφορά στο ύψος των εισφορών, τον τρόπος υπολογισμού αυτών και τον υπόχρεο καταβολής) εφαρμόζεται και επί των δικηγόρων συνεργατών άλλων δικηγόρων ή δικηγορικών εταιριών.
2. Επειδή, με την αίτηση αυτή ζητείται η εν μέρει ακύρωση 1) της Φ.80000/οικ.2460/106/20.1.2017 «αποφάσεως» του Υφυπουργού Εργασίας, Κοινωνικής Ασφάλισης και Κοινωνικής Αλληλεγγύης με τίτλο «Οδηγίες για την εφαρμογή της διάταξης της παρ. 9 του άρθρου 39 του ν. 4387/2016», 2) της Φ.80000/οικ.5547/248/7.2.2017 «αποφάσεως» του Υφυπουργού Εργασίας, Κοινωνικής Ασφάλισης και Κοινωνικής Αλληλεγγύης με τον ίδιο ως άνω τίτλο και 3) κάθε άλλης συναφούς μεταγενέστερης ή προγενέστερης πράξεως. Η ακύρωση των ανωτέρω πράξεων ζητείται κατά το μέρος που με αυτές οι εργαζόμενοι με δελτίο παροχής υπηρεσιών ως συνεργάτες σε δικηγορικές εταιρείες ρητώς εξαιρούνται από την εφαρμογή της ανωτέρω διατάξεως (παρ. 9 του άρθρου 39 του ν. 4387/2016) και άρα από την υπαγωγή στο καθεστώς του άρθρου 38 του ν. 4387/2016, δηλαδή δεν αντιμετωπίζονται ως μισθωτοί ως προς το ζήτημα του ύψους και του τρόπου υπολογισμού των εισφορών, καθώς και των υπόχρεων σε καταβολή τους, αλλά αντιμετωπίζονται ως μη μισθωτοί και άρα υπαγόμενοι στο καθεστώς του άρθρου 39 παρ.1 έως 5 του ν. 4387/2016. (..)
16. Επειδή, από τον συνδυασμό των διατάξεων που παρατέθηκαν στις τρεις προηγούμενες σκέψεις συνάγονται τα ακόλουθα: Οι δικηγόροι, υπαγόμενοι στην ασφάλιση του πρώην Ε.Τ.Α.Α. και από 1.1.2017 στην ασφάλιση του Ε.Φ.Κ.Α. (ήδη e-Ε.Φ.Κ.Α.), καταβάλλουν, κατ’ αρχήν, τις προβλεπόμενες στο άρθρο 39 του ν. 4387/2016 εισφορές για τον κλάδο κύριας συντάξεως, ως εκ της ιδιότητάς τους ως αυτοαπασχολούμενοι. Την ιδιότητα αυτή φέρουν κατά τον ισχύοντα Κώδικα Δικηγόρων (ν. 4194/2013) και οι έμμισθοι δικηγόροι, καθόσον η παροχή από δικηγόρο νομικών συμβουλών και υπηρεσιών, ακόμα και στο πλαίσιο της σχέσεως πάγιας αντιμισθίας, είναι σχέση έμμισθης εντολής και δεν μπορεί να αποτελέσει αντικείμενο συμβάσεως εξαρτημένης εργασίας (Σ.τ.Ε. 4374/2013, 909/2011 7μ., Α.Π. 476/2007, 25/2002 Ολομ., 1/1994 Ολομ., 941/1992 κ.ά.). Διάφορο είναι το ζήτημα ότι σε ορισμένες περιπτώσεις ο νομοθέτης εξομοιώνει κατά πλάσμα δικαίου το εισόδημα των εμμίσθων δικηγόρων με εισόδημα από μισθωτές υπηρεσίες (βλ. Σ.τ.Ε. 909/2011 7μ.), όπως, άλλωστε, συμβαίνει και με τη διάταξη του πρώτου εδαφίου της περ. στ΄ της παρ. 3 του άρθρου 38 του ν. 4387/2016, που προβλέπει ρητώς ότι μόνο το εισόδημα των εμμίσθων δικηγόρων που προέρχεται από τη διαρκή σχέση παροχής υπηρεσιών εξομοιώνεται με εισόδημα από μισθωτές υπηρεσίες και ότι για το εισόδημα αυτό ισχύει ο καθιερούμενος στο άρθρο 38 κανόνας επιμερισμού των εισφορών μεταξύ ασφαλισμένου (1/3) και εργοδότη - εντολέα (2/3), ενώ κατά τη διάταξη του δεύτερου εδαφίου της ίδιας περ. στ΄ της παρ. 3 του άρθρου 38 το εισόδημα των εμμίσθων δικηγόρων από την άσκηση ελεύθερου επαγγέλματος, για το οποίο εκδίδονται δελτία παροχής υπηρεσιών, τιμολόγια ή αποδείξεις επαγγελματικής δαπάνης, υπόκειται σε εισφορά κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 39 αναλόγως εφαρμοζόμενο πλην της παρ. 3 αυτού (ήδη το ζήτημα της καταβολής εισφορών επί παράλληλης απασχολήσεως των εμμίσθων δικηγόρων ρυθμίζεται στην υποπερ. vi της περ. γ΄ της παρ. 1 του νέου αντικατασταθέντος άρθρου 36 του ν. 4387/2016). Περαιτέρω, υπό το κράτος ισχύος του νέου Κώδικα Δικηγόρων (ν. 4194/2013) ρυθμίζονται (στο Κεφάλαιο Ε´ του Κώδικα) οι ειδικές μορφές ασκήσεως δικηγορίας. Ειδικότερα, στο άρθρο 42 (όπως ίσχυε κατά τον κρίσιμο χρόνο, ήδη παρ. 1 του ίδιου άρθρου) περιέχεται ο ορισμός για την έννοια “έμμισθος δικηγόρος” (: «αυτός που προσφέρει αποκλειστικά νομικές υπηρεσίες, ως νομικός σύμβουλος ή ως δικηγόρος, σε συγκεκριμένο εντολέα, σταθερά και μόνιμα, αμειβόμενος αποκλειστικά με πάγια περιοδική αμοιβή. Ο ίδιος δικηγόρος μπορεί επίσης να αναλαμβάνει υποθέσεις από οποιονδήποτε άλλον, αμειβόμενος είτε ανά υπόθεση είτε με άλλον τρόπο»). Επιπλέον, με το άρθρο 48 του Κώδικα Δικηγόρων ρυθμίζεται για πρώτη φορά το καθεστώς των δικηγόρων - συνεργατών άλλων δικηγόρων ή δικηγορικών εταιρειών και προβλέπονται τα εξής: α) είτε η δυνατότητα αποκλειστικής συνεργασίας, δηλαδή συνεργασίας που προσομοιάζει με τη σύμβαση έμμισθης εντολής και παρέχει κατ’ αρχήν τη δυνατότητα αναλήψεως υποθέσεων από άλλους εντολείς μη δικηγόρους, εκτός αν υπάρχει ρητή αντίθετη συμφωνία ή η μη ανάληψη άλλων υποθέσεων προκύπτει εν τοις πράγμασι, β) είτε η δυνατότητα συνεργασίας σε μία υπόθεση ή σε περισσότερες με άλλους δικηγόρους ή με δικηγορικές εταιρείες. Εξάλλου, με την παρ. 9 του άρθρου 39 του ν. 4387/2016 προβλέπεται η ανάλογη εφαρμογή των διατάξεων του άρθρου 38 στους αυτοαπασχολούμενους ή ελεύθερους επαγγελματίες, που αμείβονται με δελτίο παροχής υπηρεσιών, το εισόδημα των οποίων προέρχεται από την απασχόληση σε ένα ή δύο πρόσωπα. Με την τελευταία ρύθμιση, όπως σαφώς προκύπτει από το περιεχόμενό της, επιδιώκεται η αντιμετώπιση από ασφαλιστικής πλευράς του καθεστώτος των αυτοαπασχολουμένων και των ελεύθερων επαγγελματιών, οι συνθήκες απασχολήσεως των οποίων παρουσιάζουν στα ουσιώδη σημεία τους ομοιότητες προς εκείνες των μισθωτών, κατά τρόπο όμοιο με το ασφαλιστικό καθεστώς των τελευταίων. Κύρια συνέπεια της νομοθετικής αυτής αντιμετωπίσεως είναι ότι οι ως άνω ασφαλισμένοι δεν φέρουν αποκλειστικά και μόνον οι ίδιοι το βάρος καταβολής των ασφαλιστικών εισφορών, αλλά καταβάλλει το μεγαλύτερο μέρος τους το πρόσωπο (ή τα δύο πρόσωπα) προς το οποίο (ή τα οποία) παρέχουν τις υπηρεσίες τους αυτές. Εφόσον δε η διάταξη αυτή (της παρ. 9 του άρθρου 39 του ν. 4387/2016) δεν διακρίνει και ενόψει του επιδιωκόμενου με τη θέσπισή της ως άνω σκοπού (βλ. Πρακτικά Βουλής, συνεδρίαση ΡΚΑ΄ της 8.5.2016, σελ. 9547), από 1.1.2017 η περίπτωση όλων των αυτοαπασχολουμένων (επιστημόνων, όπως οι ιατροί, οι μηχανικοί, οι δικηγόροι κ.λπ.) και των ελεύθερων επαγγελματιών (όπως οι λογιστές κ.λπ.) οι οποίοι α) αμείβονται με δελτίο παροχής υπηρεσιών, β) έχουν διαρκή σχέση με έναν ή δύο «εργοδότες», ανεξαρτήτως αν η μεταξύ τους συμφωνία είναι έγγραφη ή άτυπη, και γ) το εισόδημά τους προέρχεται αποκλειστικά ή κατά κύριο λόγο από την απασχόλησή τους αυτή (σε ένα ή και δύο πρόσωπα φυσικά ή/ και νομικά) και, συνεπώς, προσομοιάζουν με τους μισθωτούς, ρυθμίζεται κατά τρόπο όμοιο προς την περίπτωση που ρυθμίζει το περί μισθωτών άρθρο 38, το οποίο εφαρμόζεται κατ' αναλογίαν όσον αφορά τις καταβλητέες ασφαλιστικές εισφορές για τον κλάδο κύριας συντάξεως ως προς το ύψος, τον τρόπο υπολογισμού και τους υπόχρεους καταβολής των εισφορών. Επομένως, και στην περίπτωση όλων αδιακρίτως των αυτοαπασχολουμένων και ελεύθερων επαγγελματιών που πληρούν τις σχετικές προϋποθέσεις οι ασφαλιστικές εισφορές επιμερίζονται κατά τα 2/3 του οικείου ποσοστού σε βάρος του «εργοδότη» και κατά το 1/3 σε βάρος του εργαζομένου. Τα ανωτέρω επίσης ισχύουν και όσον αφορά τις ασφαλιστικές εισφορές υπέρ υγειονομικής περιθάλψεως, σύμφωνα με τις ρυθμίσεις του άρθρου 41 του ν. 4387/2016, με την παρ. 1 του οποίου καθορίζονται το ποσοστό (7,10%) και ο τρόπος υπολογισμού (με επιμερισμό κατά 4,55% σε βάρος του «εργοδότη» και κατά 2,55% σε βάρος του εργαζομένου) της εισφοράς αυτής των μισθωτών «των οποίων οι ασφαλιστικές εισφορές κλάδου σύνταξης υπολογίζονται κατά τα προβλεπόμενα του παρόντος νόμου», δηλαδή κατά τα άρθρα 38 και 39 παρ. 9. Επίσης, ισχύουν και για τις εισφορές επικουρικής ασφαλίσεως σύμφωνα με το άρθρο 97 του ν. 4387/2016, με την παρ. 1 του οποίου καθορίζεται το ποσοστό και ο τρόπος υπολογισμού (με επιμερισμό κατά το ήμισυ μεταξύ «εργοδότη» και εργαζομένου) της μηνιαίας εισφοράς των μισθωτών με παραπομπή όσον αφορά τη βάση υπολογισμού στο άρθρο 38, το οποίο, εφαρμόζεται αναλόγως στην ως άνω ειδική κατηγορία ασφαλισμένων της παρ. 9 του άρθρου 39 του ίδιου νόμου. Άλλο δε είναι το ζήτημα της παράλληλης ασφαλίσεως της ανωτέρω ειδικής κατηγορίας ασφαλισμένων, οι οποίοι, σύμφωνα με τη ρύθμιση της παρ. 2 του άρθρου 36 του ν. 4387/2016 (όπως ίσχυε αρχικώς), πέραν της καταβολής εισφορών για την απασχόλησή τους αυτή σε ένα ή και δύο πρόσωπα (φυσικά ή/και νομικά) κατά το άρθρο 38 εφαρμοζόμενο αναλόγως κατά την παρ. 9 του άρθρου 39, καταβάλλουν και ασφαλιστική εισφορά κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 39 για το τυχόν εισόδημα από την άσκηση ελεύθερου επαγγέλματος, για το οποίο επίσης εκδίδονται δελτία παροχής υπηρεσιών ή τιμολόγια ή αποδείξεις επαγγελματικής δαπάνης. Ήδη δε, σύμφωνα με τις ρυθμίσεις της περ. γ΄ της παρ. 1 του νέου αντικατασταθέντος με το άρθρο 32 του ν. 4670/2020 άρθρου 36, καταβάλλουν τη διαφορά μεταξύ της συνολικής μηνιαίας εισφοράς κύριας συντάξεως του άρθρου 38 και του ποσού της δεύτερης (ή της πρώτης για την πρώτη πενταετία από την έναρξη ασκήσεως του ελεύθερου επαγγέλματος) ή της τυχόν επιλεγείσας ανώτερης ασφαλιστικής κατηγορίας της παρ. 1 του νέου άρθρου 39, παρόμοιες δε είναι οι ρυθμίσεις της εν λόγω περ. γ΄ ως προς την εισφορά υγειονομικής περιθάλψεως του νέου άρθρου 41 και την εισφορά επικουρικής ασφαλίσεως του νέου άρθρου 97. Περαιτέρω, η επίμαχη ρύθμιση της παρ. 9 του άρθρου 39 του ν. 4387/2016 δεν έπαυσε να υφίσταται ούτε μετά το άρθρο 35 του ν. 4670/2020, με το οποίο αντικαταστάθηκε το άρθρο 39 του ν. 4387/2016, δεδομένου ότι επαναλήφθηκε με διάταξη περιεχόμενη στο πρώτο εδάφιο της παρ. 9 του νέου άρθρου 39 (βλ. συναφώς και τα αναφερόμενα επί του άρθρου 35 στην αιτιολογική έκθεση του ν. 4670/2020). Και ναι μεν με το άρθρο 35 του μεταγενέστερου νόμου 4670/2020 (ο οποίος μάλιστα ίσχυε κατά τον χρόνο συζητήσεως της ένδικης υποθέσεως) θεσπίσθηκε νέο σύστημα σχετικά με την καταβολή των ασφαλιστικών εισφορών των αυτοτελώς απασχολουμένων και των ελεύθερων επαγγελματιών για τον κλάδο κύριας συντάξεως με την υποχρεωτική κατάταξή τους, κατόπιν ελεύθερης επιλογής, σε μία από τις καθιερούμενες έξι ασφαλιστικές κατηγορίες, στην οποία αντιστοιχεί το καθοριζόμενο στον νόμο ποσό εισφορών σε ευρώ, όμως οι νεότερες ρυθμίσεις (του νέου αντικατασταθέντος άρθρου 39 παρ. 1 έως 8) δεν αποβλέπουν στο να αποκλεισθεί από την ανάλογη εφαρμογή των περί μισθωτών διατάξεων του άρθρου 38 η ειδική κατηγορία των δικηγόρων που απασχολούνται ως συνεργάτες σε μία ή δύο δικηγορικές εταιρείες ή σε μία εταιρεία και έναν δικηγόρο ή σε έναν ή δύο άλλους δικηγόρους, αμείβονται με δελτίο παροχής υπηρεσιών και το εισόδημα των οποίων προέρχεται αποκλειστικά ή κατά κύριο λόγο από την απασχόλησή τους αυτή (δηλαδή από τη διαρκή σχέση τους με μία ή δύο δικηγορικές εταιρείες ή μία δικηγορική εταιρεία και έναν δικηγόρο ή με έναν ή δύο άλλους δικηγόρους). Τούτο δε, διότι και μετά τον ν. 4670/2020 διατηρείται ο καθιερούμενος με την αρχική διάταξη της παρ. 9 του άρθρου 39 του ν. 4387/2016 γενικός κανόνας της ανάλογης εφαρμογής των διατάξεων του άρθρου 38 του ν. 4387/2016 στην περίπτωση όλων των αυτοαπασχολουμένων και ελεύθερων επαγγελματιών που πληρούν τις σχετικές προϋποθέσεις και, συνεπώς, και οι δικηγόροι της ως άνω ειδικής κατηγορίας αντιμετωπίζονται καθ' όμοιο τρόπο με τους μισθωτούς και μάλιστα στην ίδια έκταση που προβλεπόταν με την αρχική διάταξη της παρ. 9 του άρθρου 39. Από την ως άνω δε νομοθετική ρύθμιση και τον συνεπεία αυτής επιμερισμό των καταβλητέων ασφαλιστικών εισφορών μεταξύ συνεργάτη δικηγόρου και δικηγορικής εταιρείας (ή δύο δικηγορικών εταιρειών) ή άλλου δικηγόρου (ή άλλων δύο δικηγόρων) ή δικηγορικής εταιρείας και άλλου δικηγόρου προκύπτει ότι τα ποσά των εισφορών που καλούνται να καταβάλλουν οι δικηγόροι της ειδικής αυτής κατηγορίας είναι πάντως μικρότερα των ποσών που καλούνται να καταβάλλουν οι δικηγόροι οι οποίοι ασκούν αποκλειστικά ελεύθερο επάγγελμα. Και ναι μεν προς αντίκρουση της υπό κρίση αιτήσεως ακυρώσεως με το Φ.10041/19589/623/6.2.2018 έγγραφο απόψεων του Αναπληρωτή Προϊσταμένου της Γενικής Διεύθυνσης Κοινωνικής Ασφάλισης της Γενικής Γραμματείας Κοινωνικών Ασφαλίσεων του Υπουργείου Εργασίας και Κοινωνικής Αλληλεγγύης προς το Δικαστήριο υποστηρίζεται ότι «όσον αφορά τους συνεργάτες δικηγόρων και δικηγορικών εταιρειών δίνεται η δυνατότητα (από τον Κώδικα Δικηγόρων) παράλληλα με την ως άνω επαγγελματική τους δραστηριότητα να αναλαμβάνουν ατομικά υποθέσεις ως ελεύθεροι επαγγελματίες. Ως εκ τούτου υπερβαίνουν το κριτήριο των κατ’ ανώτατο όριο δύο αντισυμβαλλομένων και συνεπώς δεν πληρούται η βασική προϋπόθεση που τίθεται στο άρθρο 39 παρ. 9 του ν. 4387/2016 ότι το εισόδημα του ασφαλισμένου πρέπει να προέρχεται αποκλειστικά από δύο κατ’ ανώτατο όριο αντισυμβαλλομένους», όμως τα ανωτέρω προβαλλόμενα ερείδονται επί της εσφαλμένης αντίθετης ερμηνευτικής εκδοχής ότι όλοι ανεξαιρέτως οι δικηγόροι συνεργάτες δικηγορικών εταιρειών αποκλείονται από το πεδίο εφαρμογής της παρ. 9 του άρθρου 39 του ν. 4387/2016, επειδή, κατά την εκδοχή αυτή, έχουν τη δυνατότητα να ασκούν παράλληλα και ελεύθερη δικηγορία.